上个月我们有个全国婚家律师的群里还在讨论这个问题。民法典婚姻家庭编司法解释二生效后，该问题又有了新的变化。首先，先明确可以追回再来说说过去实务中的情况以往此类案件请求权基础一般是如下：1.赠与行为属于违反公序良俗的无效行为，确认无效后应该返还；2.夫妻共同财产属于共有，任何一方不能擅自处分，单方处分行为属于无权处分，但无权处分行为并非当然无效，还要考虑善意取得，是否追认以及事后是否获得处分权等等3.无权处分+违反公序良俗实务中，有很多案件当事人或者代理人不是很能把我请求权基础是什么，而且司法裁判中对于公序良俗的观点也存在非常多的争议。有些法官认为，向第三者赠与财产并不当然违反公序良俗，甚至有些观点认为，公序良俗不能被滥用。甚至很多人认为第三者如果不知道另外一方存在配偶，其收受赠与的财物的行为就不存在违反公序良俗。而把举证责任给了婚内的无过错方，他既要证明二人存在不正当关系，并且存在大额赠与，还要证明第三者明知道出轨方已婚。我今年代理了一个案件，第三者及其代理人非常嚣张，主张自己是单身，自己恋爱不存在违反公序良俗，而且还将自己与出轨方的微信聊天记录作为证据，聊天记录的内容是她要求出轨男离婚，出轨男承诺自己离婚。她的证明目的是，出轨男承诺她离婚，所以她谈恋爱不违反公序良俗。很多人都觉得此类案子很容易，但是实务中会遇到各种各样的问题。最高院新发布的司法解释二立场鲜明的规定了，这种行为就是违反公序良俗，并且回应了社会上的一些声音。
比如近些年来一直充斥着一种声音，就是法律应该惩罚出轨方，而非第三者。就仿佛出轨方有是错的，第三者就没有错了一样。最高院的态度非常鲜明，就是出轨方要打击，第三者更要打击，此种行为违反公序良俗没有什么值得讨论的。必须返还，至于对出轨方的打击，在离婚案件中存在过错的一方要承担过错责任。换句话说，出轨方的过错要向婚内无过错方进行赔偿，而非出轨方存在过错，无过错的配偶共同财产权益受损，第三者获益，这种价值导向是不行的。另外，根据司法解释二的精神，最高院的意见是即便离婚了，也可以主张全部返还，而返还后双方离婚后财产分割时，对于无过错方要多分。这是内部调整的问题，而不是向过于以往的处理，离婚了就只能要回一半，认为离婚后的一方获得了一半财产的处理权。而违反公序良俗是属于自始无效的法律关系，无效就要全部返还。我觉得我国法律在打击婚姻不忠行为以及第三者破坏家庭的行为未来如果想进一步从严的话，可以考虑支持主张向第三者主张侵权责任。作为一名婚姻家事律师，我觉得我们现在的社会风气是第三者腰杆越来越直，甚至到了大量案件都是第三者主动出击，非常嚣张的程度。对出轨一方的打击，就是在离婚财产分割时承担更大的不利后果，近两年来，我已经能明显感觉到尺度的变化。过去可能抹个零，现在是越来越多的案子财产能判到3:7，2:8。我24年结案的一个案件，法院不但全部财产按照3:7进行的分割，对于出轨方账户上显示的转给第三者的所有款项，支持了全部归我方当事人所有。我相信未来这样的判决会越来越多。