我来说说出轨这事在实务中的一个现状吧我们团队去年专门做了重婚罪的调研报告，很多问题没有大众想象的那么乐观。实务中绝大多数出轨的人都没有被追究法律责任，更别提刑事责任了。我从民事和刑事角度都来讲讲一、刑事问题：重婚罪、破坏军婚罪（一）什么是重婚罪，出轨就构成重婚吗？有私生子就是重婚吗？有些人是知道出轨≠重婚罪的，但是很多人确实不知道，拿到一张亲密照片，或者有个捉奸在床的视频和录音就觉得能把对方送进去了。有更多的人会以为有私生子＝重婚罪，实际上有私生子这事，在过去的司法实践中有的后果还没有同居没生孩子的严重。因为原婚姻法关于重大过错，之规定了几种情形，其中跟出轨有关的规定是，重婚或者与他人同居的。其中同居指的是长期稳定的生活在一起，重婚指的是以夫妻名义共同生活或者又结婚的。而生私生子这事，理论上来说一夜情也可以，根本不需要同居，更不需要以夫妻名义生活。所以就导致了非常神奇的司法现状，就是私生子都生出来了，还构成不了重大过错。按照现行法律规定，重婚罪有以下几种情形：1. 已登记结婚，与他人又登记结婚的。这种两个法律婚的情况比较好识别，也是最好定罪的一种类型。2. 已登记结婚，与他人没有登记，但以夫妻名义共同生活。虽然我国民法上从1994年2月1日之后不再承认事实婚姻了，但是在认定重婚罪时，这种以夫妻名义共同生活的情况是构成犯罪的。即前法律婚加后事实婚是构成重婚罪的。3. 与原配偶未登记结婚，但以夫妻名义共同生活构成事实婚姻，又与他人登记结婚的。如果是1994年2月1日之前以夫妻名义共同生活构成事实婚姻的，那在后的登记结婚行为就会构成重婚罪。即前事实婚加后法律婚是可能构成重婚罪的。4. 与原配偶未登记结婚，但以夫妻名义共同生活构成事实婚姻，又与他人以夫妻名义共同生活的。即两个事实婚也是可能构成重婚罪的。5. 没有配偶，但明知对方有配偶而与之登记结婚或者以夫妻名义共同生活的，即重婚罪的另外一个处罚对象即第三者，如果明知对方有配偶而与之结婚的，是构成重婚罪的。对于上述五种情况，比较没有争议的是两个法律婚的情况，对于事实婚的重婚罪实务中争议较大，特别是在先的婚姻属于事实婚姻的情况事实婚姻原本为民法上的概念。1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以前，男女双方已经符合结婚实质要件的，按事实婚姻处理；实施以后，男女双方符合结婚实质要件的，人民法院应当告知其在案件受理前补办结婚登记；未补办结婚登记的，按解除同居关系处理。也就意味着我国民法不再承认事实婚姻的效力。但是在重婚罪的认定中，仍然存在事实重婚。最高人民法院《关于施行后发生的以夫妻名义非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪处罚的批复》[1]规定：“新的《婚姻登记管理条例》发布施行后，有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的，仍应按重婚罪定罪处罚。”这为事实重婚罪提供了法律依据。“以夫妻名义同居生活”是事实重婚罪成立的核心要件，然而由于缺乏统一明确的界定标准，司法实践中如何取证证明及认定“以夫妻名义同居生活”是一个难题。（二）有重婚的客观事实就一定能成功追究刑事责任吗？有的人出轨的事实已经完全构成重婚罪了，与第三者长期以夫妻名义共同生活。现在因为工作、孩子上学等各种原因，很多人过的都是双城生活，夫妻俩不在一个城市也比较常见，有些人直接就是分居，有的人是长期出差，在家待不了几天。这些双城生活的人里，有些就会在异地还有一个家，而且在当地公然以夫妻名义对外。这种典型已经构成重婚罪了，新闻中的案例就是这种。但是实务中确实比较难追究刑事责任，原因主要是举证困难和刑事立案难先来说举证难，首先证明以夫妻名义共同生活就很难，因为很多出轨的人比较隐蔽，而且长期都有堤防心理，做的滴水不漏。找到以夫妻名义生活的证据非常难。其次，想证明小三明知他人有配偶这件事也很难，这在实务中就会导致最后追究重婚罪的时候，无法证明第三者明知而使其脱罪，第三者往往会咬死自己不知道对方已婚。实务中绝大多数认定重婚罪的案件，都是公安机关、检察院、法院在办案过程中依职权获取的。靠当事人自行取证难度非常大，而且我们国家法律从各种角度阻止当事人自行取证，一不小心就违法。再来说说刑事立案难，刚说了公安机关取证会更容易，但实务中配偶一方去公安机关立重婚罪的案子经常被踢皮球，因为重婚罪是可以自诉的案件，公安机关经常以证据不足以立案为由不予立案，让当事人自己去自诉，但问题就是证据要足谁还非要去公安立案啊。直接去法院自诉会以证据不足为由裁定驳回起诉，法院和公安互相踢皮球导致很多案件需要有非常强的证据才能进入司法程序。所以说，能像新闻中的这种情况由公安机关立案侦查并且刑拘的大快人心的案件其实数量是很少的，外面光明正大的重婚的人太多了，我做婚姻家事律师可以说天天见到这样逍遥法外的案件。（三）破坏军婚罪是什么，是不是只要出轨对象是军人配偶就构成犯罪？破坏军婚罪要比重婚罪更容易构成，只要达到同居或者结婚就可以了。结婚的比较少见，比较多的是同居。同居的证明难度要远远小于以夫妻名义共同生活。但其实同居也不是那么好举证的，要证明一个人长期稳定的与他人生活不是件容易的事，特别是对方可能还会时刻小心的情况下。很多人关于破坏军婚也有误区，以为只要发生不正当关系就构成，实际上要达到同居的程度才构成犯罪。二、民事：感情破裂、损害赔偿、照顾无过错方出轨有什么法律后果是我经常被问到的，很多人认为出轨即便不能把对方送进去，也能让对方净身出户。实际上这个想法也是过于乐观了。（一）出轨是否就是夫妻感情破裂情感上，道德上很多人认为出轨感情当然破裂了。但是法律上还是要看情形的。婚姻法（现民法典婚姻家庭编）对于夫妻感情破裂的情形规定就那么几种。其中跟出轨有关的就是，与他人同居的或者重婚的。达到这个程度是非常难的，很多人因为不具备便利条件等不会与他人同居，但是嫖娼、经常性出轨，出轨多人，出轨多年，也没有重婚的。这些情形，在过去连离婚的时候作为夫妻感情已破裂的情形要求法院判离都比价难，很多法院还会以和稀泥的方式在判决书中睁着眼睛说瞎话的写夫妻感情未破裂，应该努力修复感情等等。（二）损害赔偿对于一方有重大过错的，离婚时另外一方可以主张损害赔偿，过去重大过错也是完全列举，关于出轨列举的就是重婚的或者与他人同居的。现在民法典增加了兜底条款，赋予法官自由裁量权了。法官可以将一些情形严重的，比如我前面提到的经常性出轨，出轨多人，出轨多年这些情形认定为重大过错，但这也有很长的路要走，很多法官还是沿用过去的裁判尺度，不轻易认定过错。那些出轨的人法庭上经常大言不惭的说，请求法院依法判决（言外之意就是，法律都没说惩罚我）再来说说即便认定了重大过错，这个损害赔偿能支持的金额，与很多人的想想也差距甚远，特别是像一线城市等，很多家庭财富都是以千万为单位的，那点损害赔偿几乎可以忽略不计。目前法律上能支持的也就是1-10万元，平均在3-5万元。（三）照顾无过错方民法典规定了离婚财产分割要照顾无过错方（实际上这是一个旧的司法解释，以前也有法院直接引用），这个过错民法典没有解释成重大过错。所以理论界和实务中对于这个问题就有很多声音。首先，照顾无过错方的照顾尺度有多大，是财产9:1分配还是6:4分配还是抹零？其次，过错是重大过错，还是普通的过错，这个程度跟损害赔偿制度里的过错是什么关系？最后，在照顾无过错方的问题上是否考虑损害赔偿已经支持了赔偿问题，这两者是相加使用，还是择一使用实务中，我上面说的问题也没有答案。我们做调研中发现过过错程度达不到婚姻法意义上的重婚或者与他人同居，但被认定为过错，照顾无过错方财产按照3:7分配的。我们也见到过已经涉嫌重婚，同居并且生了私生子，法院只判了一两万块损害赔偿的。所以这个事，争取空间是有的，重要的是举证和法律适用能争取到什么程度。最后说一说出轨这个问题，实际上已经严重影响了全社会的婚姻家庭观念，立法是应该负一部分责任的，对违反忠诚义务的人的纵容就是对这种行为的一种反向鼓励，当一个事违法成本越来越低的时候，就会有越来越多的人去干，而且会越来越理直气壮，到最后成了法不责众，成为现象级的存在了。重婚罪如果不能得到严惩，婚姻制度存在的根基也终将失去。 [1] 该批复已于2013年1月18日由《最高人民法院关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件（第九批）的决定》废止，但废止的理由是刑法已经有明确规定，即在刑法中仍然将以夫妻名义共同生活认为是犯罪行为。